七、程序违法的把握

程序违法，就要承担相应的法律责任，这是程序法治的基本要义。是否有通融的余地呢？如“程序轻微违法”或者程序违法但影响不大。

2017年《行政诉讼法》对此有所回应。一方面，其第74条第1款第1项规定，“行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的”，“判决确认违法，但不撤销行政行为”，这其中，显然就包括“违反法定程序”而“应当撤销”的情形。

至于“行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”，严格说来，这种情形仍属于前述应当撤销但撤销会影响公益的情形。原司法解释[13]就不作这种区分，将二者“笼统”在一起。客观地说，新《行政诉讼法》第74条第1款第2项的这一规定，是对新《行政诉讼法》第70条规定的“违反法定程序”的撤销事由的退让，即原则上“违反法定程序”应当撤销或者部分撤销，但对“程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”可以网开一面，只确认违法。

事实上，但凡是法定程序，都不会是可有可无的，否则没有必要上升到法定程序的高度；只要是违反法定程序的，情节也不会轻微。至于“对原告权利不产生实际影响”，显然忽略了原告的权利中一项非常重要的宪法权利，即《宪法》第41条第1款规定的“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利……”试想，如果某公民发现某行政机关针对自己实施的某行政行为程序违法，行使该权利向法院（“有关国家机关”）起诉（“提出申诉、控告”），法院能以“行政行为程序轻微违法”，认定“对原告权利不产生实际影响”？这种规定的存在，说明当前对法定程序的维护还是口头上、纸面上的。

由此反观1999年通过的“98条”，其第58条对此问题的态度似乎更易于接受：所有被诉行政行为违法的都一视同仁，该撤销就撤销，除非撤销该行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失；不把“程序轻微违法”单列一条予以特别“照顾”，这种“照顾”其实是歧视。这样看来，似乎经过15年司法实践，程序的法律地位不但没提高，反而降低了。新法在这个问题的“最后1公里”上，有“轻微”的但不超过“1公里”的倒退。

但从行政执法的实际效果看，程序轻微违法的案件被撤销后，造成的不良影响（如认为审判机关在替“坏人”说话）与撤销带来的维护法治的收益二者相比，弊小于利。但考虑到新《行政诉讼法》第70条规定的应当撤销的情形中，第3项只规定“违反法定程序”，并没有区分是否“轻微”。在这种情况下，如果法律本身没有明确规定“违反法定程序”的“轻微”等例外，通过司法解释来“硬”解释出此等例外来，是不符合司法解释的本分的扩大解释。这正是原司法解释不作这种解释的原因所在。但如果立法本身作出例外规定，如新法第74条第1款第2项明确规定“程序轻微违法”的例外，就在立法上“自圆其说”了；司法解释再以此为依据，进一步解释出“程序轻微违法”的具体表现，如“163条”第96条，就没有问题了。

按照新司法解释，新《行政诉讼法》第74条第1款第2项的“程序轻微违法”限于处理期限以及通知、送达等程序轻微违法，但必须在“原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的”[14]前提下。也就是说，只有在原告的重要程序性权利切实得到保障后，期限、送达方面轻微的且确实没有对原告权利产生实际影响的程序违法，才属于可以仅确认行政行为违法、不撤销该行政行为的法定“程序轻微违法”的事由。